中国药企“出海”路上，如何应对专利保护挑战？

　　创新药出海已经成为创新药企的必选题，越来越多的中国药企将目光投向海外。近日，百利天恒宣布将EGFR/HER3 ADC新药BL-B01D1的中国外全球权益授权给百时美施贵宝（BMS），该药成为我国首款成功出海的双抗ADC新药。

　　然而，随着中国药企的出海步伐加快，也出现了新的挑战。中国创新药企也可能面临一些问题，如此前让业界关注的国内创新药龙头百济神州自主研发的创新药泽布替尼在美国遭遇艾伯维（Abbvie）子公司起诉专利侵权的事件。

　　药品专利在不同国家的原创性和保护法规存在差异，这对于中国药品的国际化进程构成了障碍。美国飞翰律师事务所王宁玲律师在接受21世纪经济报道记者采访时也指出，企业在出口产品或技术时，需要面对不同国家的复杂法律环境，尤其是专利法律的挑战，其中也涉及很多细节方面。

　　王宁玲举例称，凡是在美国涉及到美国专利知识产权诉讼的时候，非常重要的一点就是证据开示这个程序，这不仅仅是对中国公司，包括日本、韩国甚至欧洲公司都很重要，该程序本身在美国就需要有非常大量的人力物力投入，双方都要将与案子相关的资料交出来、并进行证人证言。如果在时间限制内，外国公司抵触这一程序或者动作慢，可能会导致法官做出一些不利的裁决甚至会有一些惩罚的措施。“所以从这种角度来讲，建议企业在美国的诉讼对于证据开示这个程序要极其重视。”

　　这要求中国公司不仅要加强内部的知识产权保护意识，还要在国际层面上建立和维护自己的知识产权，同时也要更好地了解国际层面的法律相关情况，以适应诸如美国这样的国家的复杂的诉讼程序。

　　药品专利：保护与创新

　　知识产权指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

　　与一般商品不同，药品关乎人类的生命健康和社会福祉，围绕药品的知识产权纠纷不但涉及经济利益，还对社会公众的利益造成巨大影响。因此，全球主要国家针对其实际产业情况、行政司法体系和市场情况规定了一系列的药品知识产权保护措施。药品知识产权保护主要包括药品的专利保护、商标保护、商业秘密的保护和未披露数据的保护，其中专利保护最为重要和复杂。

　　我国的药品在1992年修订《专利法》之前，是没有专利保护的。1992年之后，药品才被纳入专利保护的范畴。现在中国的药品专利包括：新化合物、新制备方法、新药物制剂、新用途、新天然药物提取物、新生物技术药与基因工程药物及相关技术与方法等。

　　通常认为专利对药品或制药工业的影响主要表现在两个方面：激励研究与开发研发；以及药品定价和可及性。

　　药品研发难度大，开发时间长。研发一种新药要从大约5000-10000个化合物中筛选，研发周期大约需要12-20年，且各国都对药品的市场准入采取审批制，审批过程往往长达数年。最终以失败收局的药物研发数见不鲜，研发需要的投入之大可想而知。因此，如果没有专利保护，投入几十亿元研发出的新药可以被随意仿造导致市场竞争无序，企业很难收回成本。

　　在专利保护下，如果使用专利权人的技术，必须经过专利权人授权，否则就侵犯了专利权人的排他性使用权。因此，组织生产新药品的公司可以在一定时期内独享市场，获得更大的利益，或者收到一笔不菲的专利有偿转让费用，从而更加激发企业发明创造的积极性，形成一个良性循环。

　　然而，正是因为成本巨大和缺乏市场竞争，为了确保企业能够长期运用与发展，具有专利保护的新药品往往定价较高，使很多人“吃不起药”。

　　围绕专利保护，市场上的药品可以分为原研药和仿制药两类。原研药即专利药，是指医药公司创造研发，并在全球最先申请获得专利保护，在保护期内只有专利所有公司有权生产的药品。仿制药是与原研药在活性成分、安全性、给药途径和治疗作用相同的一种仿制品，是原研药的专利保护期结束后，其他制药企业模仿生产的替代药品。因此，药品专利对于原研药和专利药的生产和销售都至关重要。

　　专利权基于独占性而赋予原研药保护作用。原研药企业可以从两方面来更好的实现该保护作用，一是获得专利权，二是在授权后维持专利权的有效性，即在遭遇专利无效和侵权时能有效应对，维持专利权有效。

　　而对于仿制药来说，在原研药具有专利保护的前提下，处理好与原研药的关系，主要涉及两方面，一方面是避免侵犯原研药的专利权，另一方面是提起专利无效请求。

　　出海的专利挑战

　　2017年6月，国家食品药品监督管理总局（CFDA） 正式加入人用药品注册要求国际协调会（ICH），不仅代表CFDA药品监管水平和能力获得国际认可，且有利于中国医药行业在研发、监管等各方面进一步与国际接轨。目前我国许多医药监管政策，如“中国版橙皮书”、专利挑战、产品生命周期管理等方面，均与美国FDA进行了接轨。

　　2022年，《“十四五”医药工业发展规划》也指出，中国医药要不断走向深层次国际化——医药出口额保持增长，培育一批世界知名品牌、形成一批研发生产全球化布局、国际销售比重更高的大型制药企业。

　　与此同时，单凭国内市场， 很难支撑一家药企到达千亿市值后的持续成长。因此，在市场驱动和政策支持下，我国生物医药转型发展的同时，越来越多本土药企，尤其是创新药企希望开启国际化市场版图，形式逐步由License in向License out转化，且交易数量不断增加、交易金额屡破新高。

　　然而，由于药品专利原创性和保护的法规在每个国家都是独立存在的，所以容易存在药品在中国可以申请专利并得到保护而在其他国家不能申请的情况。因此，中国药品出海不仅要求更高的研发水平，还涉及更多的专利挑战。

　　对此，美国飞翰律师事务所加州办公室合伙人Eric Puknys向21世纪经济报道记者表示：“当中国公司出口产品或技术到另外一个目标国的时候，最好是在出口之前跟当地的律师有一个沟通，特别是建议做一些FTO（自由运作的检索分析和法律意见）”。

　　因此，在出海过程中，建立和运用专利保护对于中国企业至关重要。一方面，要通过公司内部的行动促进保护专利的意识和行为的形成。另一方面，要加强商业秘密的管理。 王宁玲律师强调，第一，要做好包括商业秘密的文件的保护，明确与文件接触的人群；其次，培训是必要的，需要通过对员工的培训让大家有意识，知道商业秘密保护的作用；同时，公司内部要建立一些规章制度来保证公司的保密信息不会被泄露。同时，在出海过程中，需要在全球范围积极主动建立自己强有力的知识产权保护，比如在目标国家申请专利。当拥有专利后，未来在其他国家比如美国或欧洲有诉讼时，公司可以使用专利进行反诉，迫使对方谈和解。

　　Eric Puknys特别强调：“如果不能进行反诉，企业只有被动挨打，想办法躲避、抗辩，但是如果有专利去反诉，很多时候局势就能扭转过来。大部分情况下，中国公司都是没有什么专利的储备的，很多时候大家不愿意花钱去申请专利。然而，一旦被告了才开始申请专利，已经晚了。”

　　根据中国国际贸易促进委员会数据，2022年，中国企业在美知识产权诉讼新立案共986起，较2021年增长14.39%，总体持续上涨。在美纠纷共涉及中国企业9569家次，较上年增长75.06%，其中98.16%的中国企业为被告。诉讼涉及的领域相对集中，其中，专利占44.25%；中国企业涉美“337调查”共计22起，涉及中国企业107家次，较上年增长17家次。有91.67%的案件因专利侵权而立案调查。

　　即使被起诉，企业也应该保持冷静，采用合理的方式应对诉讼，避免因为败诉导致药品无法在目标国销售带来的损失。

　　各国的诉讼程序具有独立性，与中国可能存在较大差异。以美国为例，证据开示程序具有复杂性。由于这一程序在美国法律体系中占据核心地位，且要求双方提供大量相关材料和证人证言，中国公司在应对这些要求时经常遇到困难，许多公司由于认为需要提交的信息属于公司保密信息而比较抵触提交材料。

　　然而，如果中国公司未能及时响应美国的证据开示程序，可能会遭到法官的惩罚措施。更严重的是，如果法官认为中国公司故意隐瞒信息，可能会对其做出不利的推论，甚至直接认定产品侵犯了专利权。

　　面对这些挑战，中国公司需要在海外诉讼中积极配合法院程序，包括国际贸易委员会的程序，以避免不利判决。

　　对于可能产生的商业机密泄漏而对公司产生危害的问题，王宁玲指出：“在美国诉讼中，双方在进入证据开示前会有一个双方都同意、由法官来发布的保护令。保护令能够保护某些重要的保密的、敏感的信息。在保护令下，通过对信息设立保密级别，可以使敏感的文件只能由外部律师查阅。”

　　值得注意的是，即使面对中国的出口管制问题，中国公司也应尽最大努力遵循相关证据开示程序，以确保合法合规地处理信息交换事宜。如果最终中国政府禁止信息在美国的披露，公司应将中国政府的最终决定提交给美国法院，以期获得理解和合理处理。