摘要 流量是互联网企业发展的命门。然而,在竞争日趋激烈、司法保护机制尚不完备的市场环境下,手机应用市场不正当竞争形势越发严峻,其中尤以流量劫持问题最为突出。

   流量是互联网企业发展的命门。然而,在竞争日趋激烈、司法保护机制尚不完备的市场环境下,手机应用市场不正当竞争形势越发严峻,其中尤以流量劫持问题最为突出。

  目前,受此问题困扰企业的维权方式也逐渐从行业自律、联合抵制上升到诉诸法庭的局面。

  4月1日,由中国知识产权杂志主办的“手机流量劫持不正当竞争研讨会”在京召开,专门就手机流量劫持问题中的司法保护实践、不正当竞争行为的规范以及知识产权保护和创新之间如何寻求边界平衡等话题展开讨论。

  通过技术手段定向加害

  2017年1月,因拦截腾讯旗下第三方应用平台“应用宝”并引流至vivo应用商店,涉嫌不正当竞争,vivo方被南京市中级人民法院作出了诉前禁令裁定。

  同年6月,因干扰、阻碍用户正常下载腾讯手机管家,并导流到OPPO应用商店,OPPO方同样被武汉市中级人民法院作出了诉前禁令裁定。

  据艾媒咨询数据显示,截至2017年第四季度,我国第三方移动应用商店活跃用户达4.64亿人,影响力越来越大。

  为了切实保护用户的权益和安全,营造良好市场竞争环境,2017年11月,中国互联网协会正式对外发布了《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》。腾讯、华为、阿里、小米、百度、vivo、联想、360、天翼空间、魅族、安智、搜狗、应用汇、金立、酷派、oppo等国内首批16家成员单位在北京共同签署了《公约》。不过相关的“劫持”现象依然没有“刹车”。

  中国法学会消法研究会副会长何山指出,流量劫持是指通过技术手段劫持本应属于竞争对手的用户流量,诱导用户使用被告的产品或服务,并对消费者产生实质影响,属于对被告自身权益正向的增加。它是通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行的定向加害和妨碍破坏的行为。

  中国政法大学法律硕士学院教授费安玲费安玲提出,企业自设标准不能作为提出警告的依据,而应当是国标或者是行业标准,因为企业自设标准并不真正具有公知性,消费者不知道从哪儿得到这些标准信息。如果企业仅以自设标准来向消费者发出警告,从这个警告然后消费者就要离开这个页面去转到别的地方下载这个软件,这种警告可能就构成了欺诈性甚至是恐吓性,对于消费者的利益是一种侵害。

  费安玲还说,是否属于不正当竞争,还要看这种警告是不是虚假的。如果是,就属于诋毁行为、引诱行为,这种行为就构成不正当竞争;如果这个警告确实不是虚假的,就是合适的,因为消费者也需要保护。

  中山大学法学院教授李扬说,某一个竞争行为到底是正当还是不正当,要做严格的利益考量,应该对原被告方的利益、消费者的利益、竞争秩序、科技发展以及社会公共利益做严格考量和比较之后,看是否做到了效益最优。

  是否导致消费者选择受限

  实务界的专家又如何看待呢?

  北京市高级人民法院民三庭法官陶钧认为,互联网专条(修订后《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条,以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制)中对恶意不兼容的判断,是从以下三方面进行的:第一,从行为对象范围看,是针对特定的经营者,还是针对不特定经营者提供的产品和服务;第二,从行为后果上看,是否导致消费者选择受限,甚至违背意愿不得不选择其产品;第三,从行为的竞争效果上是对社会福祉是正向还是反向。进而进行综合认定。

  国家工商总局张丹认为,网络不正当竞争行政执法中应当把握一些基本原则,充分尊重既往司法判例形成的认定原则和规则,对互联网不正当竞争行为的认定,应淡化“竞争关系”思想,采取包容审慎的行政执法和监管原则,行业自律规范与法律规范相结合,树立社会共治理念,行政部门之间优势互补,协同监管。

  江苏高级人民法院副巡视员宋健法官认为,对于互联网领域的新类型问题,司法应当更加重视行业的普遍认知,裁判结果不能与行业的普遍认知相去甚远。如果行业普遍认为某行为有问题,但法院却认为没问题,可能对行业的发展会产生影响,反之亦然。

  广东高级人民法院民三庭副庭长张学军以3Q大战所确立的裁判规则为参考指出,“抢分发渠道”是一种正常的竞争行为,但是否构成不正当竞争要看是否存在商业诋毁、有没有误导消费者,是不是通过商业诋毁去达到妨碍和破坏其他市场主体正常经营的目的。

  北京市炜衡律师事务所王桂香律师认为,流量劫持行为是否具有不正当性的考量因素有如下几个方面,是否符合行业惯例、是否滥用优势地位、是否存在针对性的歧视性待遇、跨界经营时经营自主权的边界、是否尊重用户的知情权和自主选择权、用户的使用习惯和心理预期。

  “企业在向消费者进行风险告知的时候,应当考虑其自身的社会责任,作出恰当的风险提示,不建议做夸大或诱导性的陈述。即使是真实的情况下,面向用户的提示语本身也会存在一个度的问题,应当进一步规范。” 王桂香说。

  损害赔偿诉讼面临举证难

  值得注意的是,与会企业普遍反映,手机厂商借助硬件与系统优势陆续针对第三方应用软件进行拦截干扰的行为,侵犯了消费者的知情权和选择权,伤害了软件方倾注大量心血维护的“用户体验”。

  “免费+广告”是互联网通用的商业模式,某些手机厂商以软件中含有广告插件或其他夸大提示为由,反复诱导用户跳转到所谓的“官方”商店、重复耗费流量下载同样的应用,这不仅损害消费者利益,同时也对“被劫持”的企业方造成了巨大的损失。某企业透露,过去一年,因这类劫持产生的损失大概是每天2000万元。

  一份第三方行业数据显示,过去两三年,中国第三方移动应用商店用户规模呈现几何量级的增长,但用户的活跃度却呈下降趋势,尤其是去年第三季度以来,下降趋势更为明显。现场讨论认为,这一定程度上反映了这种“劫持”行为正在变得更加频繁。随着应用市场总量的扩张,硬件厂商的移动应用商店也看到了其中巨大的利润,通过“诱导”、基于企业自设标准的所谓“安全提示”等手段进行了流量劫持。

  实践中这种劫持的现象并不是稳定的,它会有地域的选择性、有时间的间歇性,甚至在用户没有感知的情况下被替换掉,这对企业的监控能力提出了很大挑战,取证成本非常高。 企业方法务代表普遍反映,此类诉讼取证过程漫长、时间周期长,到真正的判决生效可能一两年就过去了,但是产品的寿命其实很短,劫持如果做得特别快的话,能够在很短时间内改变竞争产品和竞争格局,对企业损害很大。

  费安玲说,此类诉讼实际上举证难确实是一个非常大的问题,她建议企业追到一定程度,掌握大致的流量走向就可以马上公证,后面紧接着论证这种行为是否不法。一旦企业抓住一点证据,基本上能够站得住脚就要到法院去,让法院出裁判。

  另外也有法官呼吁,让经济学家、财会人员、审计专家进入法庭,辅助此类案件的审判,更加准确地判断商家的损失,采取相应的裁量力度,提升司法效力。

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